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Ordonnance Marchés Publics - juillet 2015

L'ordonnance MP 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

 

L’ordonnance transposant en droit français, les deux directives européennes 2014/24/ UE et 2014/25/UE du 26 février 2014 relatives aux marchés publics a été publiée au Journal officiel du 24 juillet 2015.

Elle rassemble, en un seul texte, les règles communes applicables aux contrats qualifiés de « marchés publics ». Ces dispositions étaient jusqu’ici dispersées en dix-sept textes différents (soit 3 codes, 10 textes législatifs et 4 décrets).
Elle constitue la première étape de l’établissement du futur « code de la commande publique ». Une consultation publique sur ses décrets d’application devrait être engagée à l’automne selon la DAJ de Bercy.

L’ordonnance entrera en vigueur lorsque les décrets d’application seront publiés et au plus tard le 18 avril 2016. L’ordonnance s’appliquera aux contrats pour lesquels une procédure sera engagée à une date qui ne peut être antérieure au 1er janvier 2016.

Elle vise à :

1. Principes généraux

Si les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures ont été repris, l’ordonnance prévoit qu’un traitement équivalent est garanti aux entreprises émanant de pays ayant signé l’Accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l’Organisation mondiale du commerce (ou similaire auquel l’UE est partie).

En dehors de ce cas, les acheteurs peuvent prévoir des critères ou restrictions fondés sur l’origine de la valeur des offres proposées ou la nationalité des opérateurs autorisés à soumettre une offre.
Les marchés publics seront donc fermés aux pays ne jouant pas la réciprocité (article 2).

2. Les acheteurs soumis à l’ordonnance

L’ordonnance qualifie tous les marchés publics passés par les personnes publiques (y compris les établissements publics à caractère industriel et commercial – EPIC) de contrats administratifs, qui relèveront donc de la compétence du juge administratif. La répartition du contentieux entre juge judicaire et juge administratif est donc simplifiée.

attention En conséquence les marchés des organismes de sécurité sociale (à l’exception des caisses nationales du régime général qui sont des établissements publics administratif) conservent leur statut de contrat de droit privé et restent de ce fait soumis au contrôle du juge judiciaire.

3. Les marchés non soumis à l’ordonnance

L’ordonnance précise que ne sont pas des marchés publics les transferts, entre acheteurs, de compétences ou de responsabilités en vue de l’exercice de missions d’intérêt général sans rémunération de prestations contractuelles, les subventions et les contrats de travail (article 7).

attention Seuls certains services juridiques sont exclus du champ de l’ordonnance. La prestation classique de recours à un avocat demeure soumise aux marchés publics, alors que les directives européennes autorisaient la France à s’en dispenser.

Conformément à la jurisprudence européenne, les marchés passés dans le cadre de la quasi-régie ou in house et de la coopération public-public échappent aux règles de mise en concurrence.

4. Les marchés de travaux

Les marchés de travaux sont entendus comme des marchés ayant pour objet « soit l’exécution, soit la conception et l’exécution de travaux dont la liste sera publiée au Journal officiel ; soit la réalisation, soit la conception et la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux exigences fixées par l’acheteur qui exerce une influence déterminante sur sa nature ou sa conception ». Un ouvrage est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique (article 5).

attention Une liste des travaux visés par les marchés publics de travaux sera publiée au JORF. Jusqu’à présent seuls les marchés de « services » bénéficiaient d’une liste explicite de leur champ d’application.

5. Développement durable

L’ordonnance réaffirme que les marchés publics doivent prendre en compte l’objectif de développement durable aussi bien dans des dimensions économique, sociale qu’environnementale (article 30).

attention Les marchés réservés ne peuvent mettre en concurrence les différentes structures employant des personnes handicapées ou défavorisées. Le III de l’article 36 précise clairement que le pouvoir adjudicateur ne peut réserver un marché public à la fois à des structures d’insertion par l’activité économique ou à des structures équivalentes qui emploient une proportion minimale de travailleurs défavorisés, et à des entreprises adaptées faisant travailler des personnes handicapées.

attention La notion de cycle de vie est instaurée dans l’ordonnance comme critère d’exécution de marché. Est considéré comme lié à l’objet du marché tout le cycle de vie d’un produit, « y compris les facteurs intervenant dans le processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation de ces travaux, fournitures ou services ».

6. L’allotissement

L’ordonnance réaffirme le principe de l’allotissement y compris pour les acheteurs relevant actuellement de l’ordonnance du 6 juin 2005. Lorsqu’un acheteur décide de ne pas allotir un marché public, il devra motiver son choix selon des modalités fixées par voie réglementaire.

attention L’acheteur doit motiver le choix de ne pas allotir un marché, selon des modalités qui seront fixées par voie réglementaire.

7. Les procédures

La procédure concurrentielle avec négociation est une procédure formalisée au même titre que l’appel d’offres et le dialogue compétitif (article 42).

attention Le concours ne figure plus au titre des procédures.
En effet, l’article 8 de l’ordonnance introduit « le concours d’architecte » et prévoit que « le concours est un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement des données ».

8. Les achats groupés

Des précisions supplémentaires sont ajoutées dans le cadre du recours à une centrale d’achat. Il est précisé que les acheteurs peuvent recourir à une centrale située dans un autre Etat membre et qu’ils demeurent responsables du respect des règles des marchés publics pour la passation ou l’exécution de marchés dont ils se chargent eux-mêmes. Les centrales d’achat peuvent réaliser des achats centralisés de travaux (article 26).

Les dispositions applicables aux groupements ont été clarifiées. Il est confirmé qu’une personne privée peut intégrer un groupement, voire une structure émanant d’un autre pays européen et qu’une convention constitutive doit être établie (article 28).

Des entités communes transnationales peuvent également être créées.

9. L’évaluation préalable

L’ordonnance introduit la notion d’évaluation en coût complet pour des projets importants, dont le montant sera supérieur à un seuil fixé par voie réglementaire (vraisemblablement autour de 100 millions d’euros HT).

10. Les interdictions de soumissionner

L’ordonnance liste les interdictions de soumissionner qui sont réparties entre des interdictions de soumissionner obligatoires et des interdictions de soumissionner facultatives (articles 45 à 49).

attention Le pouvoir adjudicateur doit permettre au candidat d’établir : « dans un délai raisonnable et par tout moyen et sa fiabilité ne peuvent plus être remis en cause et, le cas échant, que sa participation à la procédure de passation du marché public n’est pas susceptible de porter atteinte à l’égalité de traitement ». (article 48).

11. Les offres

L’ordonnance précise que les critères n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et doivent garantir la possibilité d’une véritable concurrence. Cependant, elle ne fournit pas de liste de critères utilisables, comme cela existe dans l’article 53 du Code des marchés publics actuel.

 

attention L’appréciation concerne l’offre dans sa globalité et s’étend désormais jusqu’à la sous-traitance (article 62).

12. La sous-traitance

L’ordonnance prévoit que le pouvoir adjudicateur pourra empêcher la sous-traitance de « tâches essentielles » et que les règles de l’offre anormalement basse sont étendues à la sous-traitance. Sur ce point, l’article 62 II de l’ordonnance apporte quelques précisions et sera complété dans le décret d’application.

 

13. L’information du rejet de la candidature ou de l’offre

L’article 55 de l’ordonnance prévoit l’information des candidats ou soumissionnaires évincés.

 

attention L’obligation d’information des candidats et soumissionnaires non retenus pour les marchés passés en procédure formalisée est étendue aux MAPA, l’article 55 de l’ordonnance ne faisant plus de distinction entre MAPA et procédure formalisée. Aucune information n’est donnée sur le délai de « stand still » qui pourrait s’appliquer, le décret devrait le préciser.

14. Le choix de l’offre

Le choix de l’offre par un acheteur devra être rendu public et accessible, sous un format ouvert et librement réutilisable: Les conditions seront fixées par voie réglementaire.

attention L’avis d’attribution concerne aussi les MAPA, alors que l’article 85 du CMP ne s’applique qu’aux marchés ayant donné lieu à une procédure formalisée.

 

 

15. Les marchés globaux

La définition des marchés globaux a été totalement revue. L’ordonnance content trois articles correspondant chacun à une catégorie de marchés globaux.

 

attention Ces marchés devront remplir des objectifs chiffrés de performance.

 

16. Les marchés de partenariat

L’ordonnance réunit les contrats de partenariat de l’ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 ainsi que d’autres montages contractuels complexes déjà existants, dans une nouvelle catégorie de contrat : « les marchés de partenariat ».
Ainsi, le bail emphytéotique en montage aller-retour est absorbé dans le marché de partenariat.

 

attention Le marché de partenariat se différencie des marchés publics globaux essentiellement par le financement privé des projets, le paiement différé et la maîtrise d’ouvrage privée.

17. Dispositions particulières pour l’outre-mer

Des dispositions particulières sont intégrées s’agissant de Mayotte, St Barthélémy, St Martin et St Pierre et Miquelon, de la Nouvelle-Calédonie, de la Polynésie Française, des îles Wallis et Futuna, et enfin des Terres australes et antarctiques Françaises (articles 91 à 99)

 

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